2008.06.22

《人民的权利──个人自由与权利法案》前言

(《人民的权利──个人自由与权利法案》[Rights of the People: Individual Freedom and the Bill of Rights]为美国国务院国际信息局出版的一本专著。)

"我们认为下述真理不言而喻：人人生而平等；他们被造物主赋予某些不可剥夺的权利， 其中包括生命、自由和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们建立政府，政府的正当权力经被治理者同意而产生。"  ——合众国《独立宣言》

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《独立宣言》(Declaration of Independence)的这番话始终对美国人民具有特殊意义。它是我们的一部自由宪章。人们每年在7月4日独立日的无数个集会上吟诵它，世世代代的在校儿童背诵它，各政党成员都引用它，法官在裁决中经常取证于它。它发出的信息在今天同在200多年前一样铿锵有力，即保护人民的权利是建立国家政府的前提和理由。人民不是为服务于政府而存在，那是专制社会的情形；相反，是政府为保护人民和人民的权利而存在。这个观念在1776年被首次提出时是富于革命性的。它在今天依然如此。

《自由历史及其他论文》─ 阿克顿勋爵(The History of Freedom and Other Essays, John, Lord Acton, 1907年)

自由并非达到更高政治目的的手段。自由本身即最高政治目的。

在以下各章节中，我致力于解释一些比较主要的权利，并说明它们相辅相成的关系，以及它们的定义随时间的发展而出现的必然变化。我们是生活在21世纪而不是18世纪的世界。开国先贤的精神虽仍在帮助我们理解受宪法保护的权利，但每一代美国人都必须重新亲自领会这一精神，作出自己的诠释，进而使自己也能受其恩惠。

1787年费城会议休会后不久，詹姆斯·麦迪逊把一份新的《合众国宪法》(U.S. Constitution)抄本寄给他的友人和导师、当时任美国驻法国公使的托马斯·杰斐逊。杰斐逊回信说，总体而言他喜欢这份文献，但他发现其中有一个重大缺欠──缺少关于民权的法律规定。杰斐逊说，列入一系列民权"是人民抵制世上所有政府的权利"。杰斐逊的话使一些宪法起草人感到吃惊。他们认为，由于整篇文献严格限制了新政府的权力，其本身就构成一部民权法。比如，由于没有规定国会有确立教会的权力，因此也就没必要就国会不确立教会作出专门保证。但《独立宣言》的设计师杰斐逊不以为然。政府曾经太经常地在他们本不应干预的地方进行干预，在本无权存在的地方出现，而结果是使个人权利减少或丧失。杰斐逊敦促说，不要相信会有臆想中的克制，要把人民的权利明确化，使任何政府都不得触动这些权利。很多人同意杰斐逊的观点，还有一些州把增添权利法案作为批准新宪法的一个条件。

就在第一届国会会议上，麦迪逊带领起草了这样一个法案。到1791年，各州通过了通常被称为《权利法案》的《宪法》头十条修正案。但这些还不是《宪法》所列举的全部权利，自那时以来增加的许多修正案，为扩大宪法对民权的保护起了很大作用。

我们将从下列章节中看出，修正案中的许多权利出自英国统治时期的英美殖民者的经历。这一切都反映了开国先贤一代人对个人自由与民主的紧密关系的理解。例如，《第一条修正案》(The First Amendment)中的"言论条款"("Speech Clause")被公认为是自由政体的基石，用大法官本杰明·卡多索(Benjamin Cardozo)1938年所写的话说，它"是母体，是几乎一切其他形式的自由所不可缺少的条件"。使受刑事指控的人享有种种权利──它们都涉及法律正当程序这个概念──是基于这样一种认识：国家不仅掌握着起诉公民的有利手段，而且政府审判公民的权力一旦掌握在独裁者手中，有可能成为政治专制的武器。直到今天，独裁统治政权仍然经常通过无搜查令搜查、不经审判、不予保释的长期扣押、酷刑和操纵审判等手段来迫害和镇压政治对立派。政府在刑事司法事务上的表现，是政体民主化程度及其法治健全程度的有效标志。

多年来，一些权利的定义起了变化，宪法词汇里增加了新的概念，比如隐私权。但是，无论怎样定义，公民权利是做美国人的根本。从这方面来说，美国相当独特，美国的民权传统在很大程度上反映了美国历史。其他国家的民族特徵及其公民定义主要基于一些共同的属性──民族、籍贯、祖先、宗教、甚至历史，而美国人很少有上述这些共性──美国是世界历史上最多元的国家。美国公民来自五大洲，来自地球上每一个国家；他们的教会不是一个，而是成千上万个，有教堂、犹太会堂、清真寺、修行寺院以及其他各种朝拜祈祷场所。美国历史并不只是一个国家自身的历史，而是由数以百万计移民汇聚而成的历史。虽然有些美国人可将自己的祖先追溯到1619年的"五月花号"之行(Mayflower voyage)，也有的美国人其曾曾祖父参加过内战(Civil War)，但还有其他美国人──他们因20世纪欧洲和亚洲的战争而家破人亡，抵达美国时除了身上的衣服一无所有。

使这些背景各异的人形成美国人这个整体的是他们的共同信念，即自由政体的根本特徵是使人享有个人自由。当亚伯拉罕· 林肯 (Abraham Lincoln)在血腥的内战中称美国为"地球上最后一线最美好希望"时，他不是指美国或美国人比其他国家或人民的道德更高尚，而是表示，为了使民主生根发展，必须维护自由政体基于民权并保护民权的这一理想。

以下一系列文章所清楚揭示的一点是，美国人对于民权的重要性虽然看法大多一致，但对于一些权利在现实中的确切含义存在分歧。比如：言论自由是否保护焚烧美国国旗或在互联网上刊载色情材料的行为？禁止设国教是意味着政府不可为教会提供援助、还是仅指政府的援助必须一视同仁，不得厚此薄彼？死刑是否属于被禁止的残忍和非常处罚之列？

对于美国人来说，这些问题是值得展开公共政策辩论的。辩论绝不意味人们不珍重这些权利。而且，就一个多元社会而言，对这些权利有多种多样的解释不足为奇。倘若认识到自由这个概念──至少在美国演化至今的自由概念──是多方面的，那么就不仅可以理解这些民权的含义，而且可以明白为什么会有围绕这些含义的辩论。

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首先，所有的自由社会都始终和必然存在自由与责任两者之间的矛盾。每项权利都有与之相应的责任。有时候，这个责任就落在行使权利的人身上，俗话说，你抡胳膊的权利止于我的颏下。也有的时候，为了让一个人行使权利，其他人必须克制，不予干预。可能有人倡导与众不合的激进思想，但警察不得干涉这个人言论自由的权利。居家安全的权利意味着，警察不得在没有取得适当搜查令的情况下进入私宅。

埃德蒙·伯克(Edmund Burke)谈创立自由政体的种种困难(1790年)

组建政府无需大谋。定官府，授忠顺，功告其成。施自由更为容易。无需引导，只需放任。而组建自由政府，即将互为矛盾的自由与制约协调融为一体，则需有深思反省、足智多谋、兼收并蓄之智慧。

应该认为，自由与责任之间的较量在大多数情况下是健康的，因为这带来一种平衡，防止从自由退化到无政府，避免由制约生成专制。在民主社会里，人们必须尊重他人的权利，这即便不是出于礼貌，也是出于对这样一个基本道理的认识：削弱一个人的权利有可能意味着所有人都会丧失那项权利。

在行使权利时遇到的第二个问题是，我们对权利的内涵缺乏妥善定义。首席大法官约翰·马歇尔(John Marshall)曾形容《宪法》是一部"列举式、而非定义式"的文献。他的意思是，虽然《宪法》授予国会一定的权力，但并没有给这些所列的权力下定义。比如，国会有权掌管州际间贸易，但到底什么构成"州际间"贸易的辩论已经持续了两个多世纪之久。

虽然缺少定义，但并未造成混乱。原因之一是，《宪法》包含着解释机制。即使人们不同意最高法院，也就是国家最高法庭，对某项具体权利作出的解释，遵守法治的原则使人们服从法院的裁决。鉴于随着时间发展，法院的法官一代代更替，而就职最高法院的男女大法官们既理解也反映着不断演变的权利概念，因此，最高法院多年来一直是使宪法权利顺应时代需要的主要机制。

第三个问题涉及权利的广度。若要写美国史，是很可以将民权的发展和普及作为主线的。拿投票权来说，它一度仅是21岁以上拥有财产的白人男子的权利，如今这个权利已扩大到几乎所有18岁以上的人──男人、女人，白人、有色人，有财产和无财产的人。

即使貌似简单的保护宗教自由的条款，也遇到适用范围的问题。很清楚，宗教自由不仅仅指信奉主流宗教，而是也保证持不同信仰、甚至不持信仰的人不受干涉。但是，应该尽多少力量去保护信奉与这个国家的价值观相异的──如杀牲祭祀或多配偶制──那样的教派呢？最高法院200多年来不断面对这些和其它与之相关的问题。如大法官安东尼·肯尼迪(Anthony Kennedy)在下述焚烧国旗案中所说，最高法院仍然面临着解释具体权利范围有多宽这个非常困难的问题。

安东尼·肯尼迪大法官关于"得克萨斯州诉约翰逊案"的赞同意见(Texas v. Johnson, 1989年)

无情的事实是，我们必须有时作出自己不喜欢的裁决。我们那样裁决是因为那是正确的，即根据我们所理解的法律和《宪法》必须得出那样的结论。我们是如此信守这一程序，以至除极少数案例外，我们绝不会对结果有迟疑或表示厌恶；这可能是因为担心那样做会破坏主导裁决的重要原则。本案属于那种极少数案例之一。

不可否认，这个国家在历史进程中曾有过对民权保护的失误。摩门教徒(Mormons)从东部各州被赶出，直到放弃多配偶制以前，他们在西部一直遭受迫害。通过内战获得自由的黑奴很快就受到以法律手段实施的普遍种族歧视，即南方所称的"种族隔离"(Jim Crow)。第一和第二次世界大战后对激进派的担心导致红色恐惧，严重削弱了受宪法《第一条修正案》保护的权利。第二次世界大战期间，日本裔美国人遭到集体关押。

这些事件发生在一个以权利定位的国家听来也许不可思议，但造成这些失误的人不是要完全摈弃《权利法案》。相反，他们是一些有良好初衷的人，他们认为，在面对在他们看来是更重要的目标或是对美国生存的重大威胁时，《权利法案》的限制是一种羁绊。

另一个重要问题涉及那些没有在《宪法》中得到具体规定的权利。对于《宪法》的前十条修正案和其他部分明确提到的权利的重要性，人们看法一致，认为它们属于宪法保护的范畴。但是，如何看待那些没有被具体列举的权利呢？它们存在吗？对这个问题的答案取决于人们如何解释《宪法》，而如何领会和解释《宪法》的含义始终是一大社会议题。这也说明了美国人是多么认真地对待自己的权利。

一派人认为，《宪法》的语言无言外之意，言尽意止。确切说明的权利要得到保护，而新的权利则必须通过制定宪法修正案才可确立。当1960年代出现隐私权问题时，持狭义解释宪法立场的雨果·布莱克(Hugo L. Black)大法官声言："我像任何人一样喜欢有我的隐私权，但我仍必须承认，除非受到《宪法》某条规定的明文限制，否则政府有权干预个人隐私。"那么，如何理解旨在把未确切说明的权利留给人民的《第九条修正案》(The Ninth Amendment)呢？对有些学者和法官来说，《第九条修正案》仅涉及1791年法案通过时人们所拥有的权利，若没有明确证据显示当时存在这种权利，就不能在不经应有的修正案的情况下将这个权利纳入《宪法》。

反对这种观点的人是通常所说的"活宪法"("living constitution")派，他们相信，《宪法》必须随国家政治、社会和经济情况的发展而演变。虽然对《宪法》的解释仍始于文献的字句，但重点不在字面意思而在其所包含的精神。例如，最高法院在1920年代最早审理关于搭线窃听的案件时，多数大法官认为，由于实际窃听发生在室外，所以不存在《第四条修正案》(The Fourth Amendment)提到的"搜查"概念，因此不需搜查令。但后来法院认识到，新技术可以做到不实际进入室内而照样侵犯隐私，于是法院推翻了自己的裁决，确定搭线窃听构成搜查，需要搜查令。最高法院大法官威廉·道格拉斯(William O. Douglas) 在他的名言里解释说，因为制宪者们不具备电话的概念，因而不可能想到搭线窃听问题。"活宪法"派考虑到这类发展，通过将窃听确定为事实上的搜查，而作出了符合制宪者保护个人居家隐私的本意的扩展。同样的逻辑推理使多数大法官在1960年代都认为，隐私权是开国先贤有意保护的权利之一。

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罗伯特·杰克逊(Robert H. Jackson)大法官关于"西弗吉尼亚教育局诉巴尼特案"的意见书(West Virginia Board of Education v. Barnette,1943年)

《权利法案》的根本目的就是为了使某些问题免受政治纷争的左右，免受多数人和政府官员的摆布，并将它们作为法律原则确立下来，由法院运用。人的生命、自由、财产、言论自由、新闻出版自由、宗教和集会自由以及其他基本的权利不容递交投票表决，也不依赖于任何选举结果。

同杰斐逊一样，许多开国先贤对联邦政府的权力感到担忧，要求用一部民权法来限制政府权力。他们知道，权利法的观念源远流长，可一直追溯到1215年英国的《大宪章》(Magna Carta；又Magna Charta)。英国人于1689年颁布《权利法案》，美洲宾夕法尼亚殖民地于1701年通过《自由宪章》(Charter of Liberties)。弗吉尼亚在宣布独立后不久通过由乔治·梅森(George Mason)执笔的一份权利宣言。杰斐逊和麦迪逊二人在草拟联邦修正案时对此记忆犹新。但到那个时候社会已经发生了巨大变化，因此，与过去相反，麦迪逊等人认为，权利法案的重要性不在于约束政府而在于约束人民。

英国及其殖民地早期的权利宣言都旨在保护人民不受控制着政府的少数掌权人的侵犯。但18世纪美洲殖民地的政府变得更加民主，这种发展在某些程度上诱发了独立运动，而且发展势头在1780年代开始高涨。这时的政权掌握在多数人手里，掌权者并非仅仅是靠出身或财富而居统治地位，而是得到了多数人的赞同。因此，民权法此时的焦点转向保护少数人不受多数人的侵犯。

詹姆斯·麦迪逊致托马斯·杰斐逊的一封信(1788年)

凡政府实权之所在，必存压制之危险。我们政府的实权存在于社民多数人手中，故侵犯私权多不应被视为政府违反选民意愿之举，而系政府充当多数选民手段之所为。

这也许让一些人听来觉得奇怪，特别是鉴于民主的定义常常就是多数统治。但"多数"这个词很复杂。在一个问题上看法相同的人，可能在另一个问题上意见相左。民主政体是不断变换组合的多数所形成的一系列折衷，最终做到多数人在多数时候对多数结果表示满意。但任何一个人都可能在某个问题上成为少数派，因此，单纯的自我需要告诉人们，必须对少数派有专门保护。主张压制发表不中听言论的人，可能在某一天发现自己的某个观点不受欢迎；为了确保享有表达同多数派相反的言论的自由，他必须同意让所有宣扬不同观点的人都得到保护。同样，为了保护个人的宗教自由，就必须承认所有其他持不同宗教观点的人也有自由。

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本书各章经常引用美国最高法院的裁决，这是刻意的，因为最高法院对扩大和保护个人自由发挥了独特的作用。一个有点矛盾的现像是，在一个民主社会里，负责断定民权含义的是被任命终身、除非有不轨行为否则不得被罢免、且不受人民问责的九个人。但《宪法》和《权利法案》需要有实施人，需要有人来断定这是言论自由在这一情形下的含义，或那是不能容许的警察行为。首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯(Charles Evans Hughes)曾说过："《宪法》的含义全在于最高法院对它的解释，"毫无疑问，人民的权利在很大程度上是由法院界定的。

但法院不仅仅是一种实施机制。人们可能对某些权利的含义持十分不同的观点，然而他们愿意接受一个公正的法庭对这些权利作出的裁定。法院并非一贯正确，200年来，大法官们并不认为自己从无过失。他们的有些裁决经受住时间的考验，有些则让位于新的发展。最主要的是，法院确立了什么是我们的权利理想，确定了权利在我们公民生活中的哪些方面有效，有时候──例如大法官布兰代斯(Brandeis)在1927年"惠特尼诉加利福尼亚州案"(Whitney v. California)中对言论自由的阐述──法院的雄辩论述本身就成为我们传统的一部分。

但是，正如同最高法院大法官们自己所坦承的，无论民主还是民权，若没有人民对那些基本原则的深刻认同是无法存在的。这些权利不仅使建立自由社会成为可能，而且确定了做美国人的含义。这绝非小事。

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