2008.06.23

被告的权利

(本文系美国国务院国际信息局出版物《人民的权利──个人自由与权利法案》[Rights of the People: Individual Freedom and the Bill of Rights]的章节之一。)

 

不得侵犯人民的人身、住所、文件和财物不受无理搜查和没收的权利。除非有可成立的理由，并经宣誓或保证，且具体指明将被搜查的地点和将被扣押的人或物，否则不得颁发搜查逮捕令。  ──《合众国宪法·第四条修正案》

非经大陪审团提起公诉，任何人不得受到死刑罪或可导致公民权被剥夺之罪的审判；……任何人不得因同一罪行而两次被置于有可能丧生或受体罚的处境；也不得被强迫在任何刑事案中作不利自己的自证，不得不经法律正当程序而被剥夺生命、自由或财产……。   ──《合众国宪法·第五条修正案》

在一切刑事案诉讼中，被告人有权利得到公正陪审团的迅速、公开的审判……并被告之所受指控的性质和原因；有权利与对方证人对质；有权利用强制程序获得对自己有利的证人并得到辩护律师。   ──《合众国宪法·第六条修正案》

任何州也不得未经法律正当程序剥夺任何人的生命、自由或财产；……。   ──《合众国宪法·第十四条修正案》

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我们一般将陪审团审判看作是被告人的权利之一。而且，如我们已经看到的，它也是社会整体的权利──一个既属于个人也属于全体人民的权利。但是，除非陪审团审判是按照确保对人人公正的法律进行，否则它便毫无意义；专制制度已经再清楚不过地显示了这点。如果在审判中法官允许使用非法获得的证据、被告人无法请律师、被迫作不利于自己的证词或无法让对自己有利的证人出庭，那么这个审判就不符合法律正当程序的要求。《权利法案》的起草人不仅通过他们在殖民地时期的经历，而且也从大不列颠自1215年签署《大宪章》以来一直致力于扩大法治的历史中，深深了解这一点。

今天，我们倾向于强调权利与个人自由的关系，但是，即使那些最被确认属于个人的权利──如被告人的权利──仍然具有其社会基础。在美国历史上，确立权利的目的不是为使个人不受社会常规的约束，而是为了推动负责任的自由，为了使所有人不遭受专制的压迫。在自由言论方面，《权利法案》确定出一个可以自由发表不同意见的空间，这既是为了个人利益，也是为了社会利益。任何类型的权利针对的都是防止日常生活受到大权在握的中央政府的无理干扰，因此对社会具有保护作用。权利既解放个人，也解放社会。

在被告人权利这点上，《宪法》确立了有关正当程序的基本规定。200多年来，这些规定的具体内容在地方、州和联邦法院不断得到完善；其中许多内容涉及的似乎是微不足道、甚至有些人会说是单调的程序细节问题。但正如费利克斯·法兰克富特(Felix Frankfurter)大法官所言："美国的自由史在相当不小的程度上是程序史。"他的最高法院同事罗伯特·杰克逊大法官持同样观点并曾指出，无论"正当程序"可能有其他什么含义，程序公正"是不可打折扣的要求"。

什么是法律正当程序呢？对这一点没有截然一致的看法；在200年来的司法审判中，法院不仅认为它包含程序上的权利，而且也认为它包含实质性的权利。在这篇文章里，我们将法律正当程序视为《宪法》──按照法院的解释和立法的充实──对刑事司法制度公正性的保护。这不意味着每个案子的每个被告人都得到一模一样的对待；而是指每个被告人，无论受到何种指控，都有权经过一定的程序，确保他/她最终得到公正的、根据法律进行的、公开的、让公众对这个制度的公正性感到放心的审判。这听起来容易做到，但美国以及其他地方的刑事审判历史表明，真正实现并不容易；只有在对人民权利有信心的民主社会才会形成这种制度。军事司法出于其必要性而与此不同──本文谈的绝大部分案例属于民事司法。

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在美国独立战争时期，被告人权利的概念在美国已经比在英国进步得多。我们观察一下1776年美国独立战争后通过的第一批州法就会发现，它们包含的一系列权利具有惊人的现代含义，如：合理保释的权利、不得使用法庭外的供词、了解所受指控的权利、死刑案件由大陪审团起诉的权利、由陪审团审判等等；其中多项权利后来被纳入了1791年的《权利法案》。但《权利法案》在1920年代以前只适用于联邦政府，大部分刑事案件是在州法院根据州法审判。因此，在20世纪初期，美国存在着两种刑事司法程序。

一方面，有为数不多的联邦罪案(即由国会立法确定的罪行)受到为数不多的联邦调查人员的调查，并根据《权利法案》的严格规定在联邦法院审判。而且，从较早时期开始，如果被告极度贫困请不起律师，法院会指定当地律师协会的律师代表被告。至少在联邦一级，关于正当程序必须包括律师代表的概念在20世纪初就已经确立。

另一方面，由州法院审理的州罪案(即由州立法确定的罪行)是由地方或州警察调查，由地方或州地区检察官在州法院起诉，只有州法适用于这些案件，联邦权利与之无关。令人哀叹的是，大多数州当时没有多少关于程序权利的规定，即使有也没有严格实施。搜查经常是在没有搜查令的情形下进行；被捕的人可能在无律师在场的情况下受到警察逼问；如果他们没钱请律师，审判时可能就没有律师；在许多州，被告人没有拒绝出庭作证的权利，如果他们决定不出庭作证，这种缄默可以被当作他们有罪的"证明"；如果被定罪，他们往往没有上诉的权利。

因为美国是联邦制，不仅联邦政府与州的法律不同，州与州的法律也不同。在那些《宪法》未明确规定联邦法律优先的方面，惯常的做法是让各州有自行处理的很大自由度，包括犯罪调查和起诉。直到20世纪初，联邦法院一直认为，《宪法》没有赋予它任何审议州的审判程序或结果的权力。应该看到，许多州的程序规定对个人权利具有同联邦政府的程序规定一样的保护作用；但各州之间差异很大──有些审判无论放在任何情况下检验都不失公正，而有些则只能被视为对司法正义的嘲弄。属于这后一类型的一个案件终于促使联邦法院介入，并在后来半个世纪中使美国的刑事司法程序得到重新确定。

费城律师威廉·罗尔(William Rawle)的发言词(1825年)

最无辜的人，当受到公诉和审判之可怕的严峻压力时，有可能无力为自己申辩。他也许根本不知道如何与对方的证人对质、指出他们证词中的矛盾或误点、并通过正当地引述它们以及运用自己的证词予以反驳。

1931年在阿拉巴马州被指控强奸两名白人女孩的八名黑人青少年("斯科茨伯勒男孩"，["Scottsboro boys"])也许是无辜的，但在大萧条时期种族气氛紧张的南方保守地区，他们无疑没有为自己辩护的知识和能力。所有八个人都被审判、定罪，在不到一天的虚假审判中被判死刑。被法官指定为他们辩护的律师不过是在法庭上露面走了个过场。当这个践踏司法正义的消息传到北方一些报社时，民权组织立即志愿提供有力的上诉法律顾问，他们成功地将案子转入联邦司法体系中，并一直将官司打到美国最高法院。

虽然最高法院法官对这种审判情况竟被视为公正感到震惊，但他们作出裁决的根据并不是《第六条修正案》有关确保法律顾问的条款，而是《第十四条修正案》的正当程序条款。那个审判的全过程是对司法的嘲弄；法庭着眼于没有律师顾问，而实质问题是，没有律师代表被告人就不能有公正的审判，就不能有法律的正当程序。

乔治·萨瑟兰(George Sutherland)大法官关于"鲍威尔诉阿拉巴马州案"的意见书(Powell v. Alabama, 1932年)

受听案子的权利，如果不包括让律师听案的权利的话，在很多情况下没有什么意义。即使有头脑和受过教育的普通人也少有或时常没有法学专业技能。如果被指控犯罪，他一般没有能力自行判断指控能否成立。他不熟悉证据法。没有律师的协助，他可能在没有正当罪名的情况下遭到审判，被根据不确凿的或与案情无关的或不能用的证据而被定罪。即使他有极好的辩护理由，但他缺少为辩护进行充分准备的技巧和知识。他需要在整个诉审过程中的每个阶段有律师指导。否则，他即便无罪也面临被定罪的危险，因为他不知道如何确立自己的无辜。若对有知识智慧的人都如此，那么对无知的人和文盲或那些智力低下的人就更可想而知了。

"鲍威尔诉阿拉巴马州案"有两点引人注目。第一，它使联邦法院承担起一个新使命，即监督州的刑事司法制度，其所依的根据是专门针对各州的《第十四条修正案》中的"正当程序条款"。联邦法院的使命当时不是──也从来不是──要使每个州的刑事审判程序同一化，而是要确定，对《宪法》规定的正当程序权利应该给予哪些最起码的保护。例如，有些州的陪审团由12人组成，而另一些州在某些类型的审判中使用的陪审团人数较少。最高法院认为，只要审判和陪审团保持最基本的公正标准，这些差异是允许的。

第二，"鲍威尔诉阿拉巴马州案"确立了这样一条规定：在可能导致判处死刑的案件中，律师提供有效协助属于宪法要求所必须。在这个案子中，律师仅做到露面而已，没有为所代理的人作任何辩护，实际还不如根本没有出席。最高法院裁定，被告不仅必须有律师，而且律师必须提供真正的协助，也就是，按照法院的说法，有效的法律顾问。

但是，在裁决"鲍威尔诉阿拉巴马州案"时，法院仍坚信联邦体制；它虽愿意扩大监督职能，但对此缓而行之，法官们只有在遇到十分不轨的案件、感到不可无视其对正当程序的践踏时才会出面。例如，1936年，最高法院推翻了对三名黑人的定罪，这三个人是在遭受严刑拷打后提供的杀人供词。在1936年的"布朗诉密西西比州案"中(Brown v. Mississippi)，首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯斥责州政府使用逼供是违反正当程序。酷刑"是对正义感的背叛"，也与"在我们人民的传统和意识里如此根深蒂固以至被视为根本"的原则背道而驰。

法院这次仍然不能将《权利法案》所明确给予的保护延伸，而是根据《第十四条修正案》的"正当程序条款"作出裁决。法院明确表示，各州享有决定审判程序的极大灵活性；只要他们采用的程序符合正当程序理想所要求的公正原则，他们甚至不必须采用陪审团审判。

首席大法官查尔斯·埃文斯·休斯关于"布朗诉密西西比州案"的意见书(1936年)

虽然一个州可以不采用陪审团审判，但这不意味着可以用折磨取代审判。不得用酷刑室取代证人席。

虽然"鲍威尔诉阿拉巴马州案"导致确立了在死刑案件中州政府必须提供法律顾问的规定，但它没有解决在不涉及死刑的重罪案中是否必须为贫困被告提供法律顾问的问题。这个问题直到1963年美国历史上最著名的案件之一──"吉迪恩诉温赖特案"(Gideon v. Wainwright)出现时，才得到裁决。

流浪汉克拉伦斯·厄尔·吉迪恩(Clarence Earl Gideon)被定犯有抢劫台球厅罪。在审判时，他坚持自己的无辜并请法官为他指派一名律师，因为他相信《合众国宪法》保证他有这个权利。法官回答说，根据佛罗里达州的法律，他在此案中没有请律师的权利。吉迪恩极力为自己辩护，但被主要根据间接证据定罪。在狱中，吉迪恩利用图书馆查找上诉途径。他先是上诉到佛罗里达州最高法院(被驳回)，而后上诉到美国最高法院。

吉迪恩的"贫民上诉"("pauper's appeal")递交到最高法院时，正值厄尔·沃伦(Earl Warren)首席大法官主持的法院经历着一场"正当程序革命"。在沃伦大法官的领导下，最高法院正在确定《第十四条修正案》的正当程序条款还"包含"哪些存在于《权利法案》中的其他正当程序规定。法院尚未确定《第六条修正案》有关法律顾问的权利是否被包含在内，而吉迪恩的上诉给法院提供了作出这一决定的机会。法院与每次接受贫民上诉时的做法一样，为吉迪恩指派了律师，而他得到的是华盛顿最出色的律师之一阿贝·福塔斯(Abe Fortas)。福塔斯本人后来成为最高法院的一员。(律师事务所视受最高法院委托提供这种服务为一种崇高的荣誉，尽管准备这种案子可能要开销数以千计美元，而律师事务所并不能得到补偿。)

在口头辩论中，福塔斯使大法官确信：除非被告人──无论其财力如何──能够得到律师服务，否则就绝不可能有真正公正的审判，也绝不会符合正当程序的要求。法院同意这个论点，在裁决中把这项基本权利扩大到所有受重罪指控的人。几年后，首席大法官沃伦·伯格领导的法院，把这项保护扩大到有可能导致囚刑的轻罪案。

司法部长罗伯特·肯尼迪(Robert F. Kennedy)论吉迪恩一案(1963年)

如果不是佛罗里达州一个名叫克拉伦斯·厄尔·吉迪恩的不知名囚犯坐在他的牢房里用铅笔给最高法院写了一封信，如果不是法院花功夫在每天肯定是成捆的邮件中的这一份简陋的上书里寻找它的法律依据，美国庞大的法律机器会一成不变地运转。

而吉迪恩写了那封信，法院审查了他的案子；他在得力辩护律师的帮助下重新受审，被判无罪，在无辜受罚两年后获释出狱──整个美国司法史的进程由此而改变。

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律师的作用被认为是保护被告人权利的关键，但如果不是因为有一套保护被告人权利的成文法律，仅有律师用处不大。例如，在刑事案审判中能够出示哪些证据，是受到有关保护财产不受非法搜查和没收的《第四条修正案》的制约的。它再次反映出开国先辈由于在18世纪英国统治的殖民地的生活经历而形成的担忧。

虽然英国法律要求警察搜查民宅时要有搜查令，但英国在殖民地的政府采用了被称为协助令(writs of assistance)的空白搜查令，使警察有权力搜查几乎任何地点、任何东西。空白搜查令远在亨利八世(Henry VIII)统治下的都铎王朝(Tudor)时期就存在，到了18世纪初，人们对它的广泛使用给予越来越多的抵制。批评家抨击空白搜查令是"全体人民身上的奴隶标志，使每个人的住宅都可被陌生人进入和搜查。"但是，政府继续使用这种搜查令，使之成为英王政府和美洲殖民地居民之间发生摩擦的重大根源。空白搜查令的问题在于，它没有具体对象。例如，1763年在英国，内政大臣发出一个特别令状，下令"认真搜查"讽刺刊物《北方不列颠人》(The North Briton)的作者、印刷人和出版商，并没收他们的文章。然而，令中没有任何具体姓名。后来至少有5家住宅遭到搜查，49人(大多无辜)被逮捕，上千册书籍和文章被没收。这种搜查令在英国遭到广泛反对，因而逐步迫使政府限制了它的使用。

首席大法官查理斯·普拉特爵士(Sir Charles Pratt)论空白搜查令(1762年)

用无名搜查令进入人家以便取证，这比西班牙宗教法庭(Spanish Inquisition)更恶劣；[这是]任何一个英国人都不会愿意按其生活一小时的法律。

尽管在母国受到限制，但空白搜查令在殖民地仍广为使用，构成殖民地居民对英国的重要抱怨之一。马塞诸塞殖民地议会成员詹姆斯·奥蒂斯(James Otis)在反对协助令的一个著名演讲中，指责这种做法"违反了法律的根本原则，居家的权利。…… [它是]专断权力的最恶劣工具，是英国法典中最损害英国自由的一条。"独立战争后，各州颁布了各种限制使用这种搜查令的法律，当詹姆斯·麦迪逊起草《权利法案》时，《第四条修正案》进一步明确了对使用搜查令的限制。

根据《合众国宪法》，警方要取得搜查令或逮捕令，必须显示他们掌握针对要逮捕的具体人或要搜查的具体地方的证据。必须做到具体──人必须有名有姓，而不是仅称"住在那幢房子里的男子。"警方必须具体说明他们要搜查什么──违禁品、毒品、武器──而不能只说他们要搜查一个嫌疑人的住所。为取得搜捕令，警察必须有《第四条修正案》所说的"可成立的理由"。这并不是说要出示某幢房子内有违禁品或某个人确实犯罪的绝对证据，而是要求警方必须显示这个人极可能做了非法的事，搜查这个地方极可能找到某一罪证。

《第四条修正案》没有对实施这些要求作出规定。多年来，州警实际上经常在没有任何搜查令、或有搜查令但没有真正显示可成立的理由的情况下，搜查私宅。法院规定，联邦执法人员必须遵守《宪法》的高标准，并确立了所谓"排除规则"("exclusionary rule")。根据这一规则，在没有正当搜查令的情况下获得的证据不能在审判中使用。当联邦法院将《权利法案》的适用范围扩大到州一级的时候，也将"排除规则"的适用范围扩大到州警察和州法庭审判。

汤姆·克拉克(Tom Clark)大法官关于"马普诉俄亥俄州案"的意见书(Mapp v.Ohio, 1961年)

[没有排除规则，]不受无理搜查的保证只是"一纸空文"，在极其宝贵的人类自由的永恒权利中毫无价值，不值一提。同样地，没有这个规则，隐私不受州政府侵犯的权利会如此短命，如此全然脱离不受蛮横手段强行取证的理念，以致不能被本法庭尊视为"寓于法定自由概念中的"一项权利。

虽然"排除规则"受到一些批评──卡多索大法官曾有一段著名的话说，由于有这条规则，"罪犯将会因地方警察的粗心失误而逍遥法外"──但是人们还是普遍认为，这是执行《第四条修正案》规定的唯一方式。这使大权在握的州政府必须依法办事，如未能这样做，它不可能用非法取得的证据起诉一个人，即使那人确实有罪。虽然在有些人看来这似乎过分，但它是为了达到一个更高的目的──确保警察行为得当。

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《第六条修正案》所确定的请律师权利也经常与一些学者所称的《第五条修正案》中的"伟大权利"联系在一起，即任何人不得在刑事案中被迫作"不利自己的自证。"这个权利起源于反抗中世纪教会法庭的审问程序和英国的秘密私刑审判。到17世纪末，"无人须自证己罪"(nemo tenetur prodere seipsum)的准则已得到英国普通法法庭的承认，其含义也更加广泛，即一个人不必回答关于自身行为的任何提问。政府可以起诉一个人，但不可以要求这个人为这个过程提供协助。北美殖民地将此作为普通法的一部分继承过来，许多州把它写进了各自早期的权利法案。麦迪逊在起草联邦《权利法案》时，自然而然把它包括在内。

这项权利在1950年代早期受到严厉批评。当时，国会的"非美国活动"("Un-American Activities")委员会举行类似司法调查的听证会，调查美国的共产党活动，一些证人拒绝在听证会上回答约瑟夫·麦卡锡(Joseph McCarthy)参议员的问题，理由是有自证己罪的可能。因此，在公众意识中，"启用第五条"("Taking the Fifth")被与共产党人联系在一起，有些评论人士称，真正无辜的人在刑事审判或调查委员会面前作证和讲实话不会犹豫。一些大众刊物也发表文章，谈论是否应修改这项宪法权利，因为它被说成是只保护罪人。

但是，如同19世纪末以来一样，法院继续对这项权利给予广义解释，即不自证己罪的权利适用于任何刑事案，并也适用于证词有可能以后被用于刑事庭的民事案。这个权利不是绝对的；人们不可以拒绝按指纹、验血、录音或提供其他物证，也不可拒绝接受酒精程度测试──即使这些可能导致被证有罪。但在审判时，被告有权保持缄默，法官或检察官针对被告人保持缄默所作的任何不利评论，都属违反被告的宪法权利。

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虽然被告不能被迫作证，但他/她可以自愿坦白，坦白可以被用作证据。实际上，许多因感情或毒品导致的刑事案肇事者并非职业罪犯，他们愿意主动坦白。旧普通法中的反对使用酷刑、威吓、诱惑或许诺取得供词的规定，在1884年重新被法院确认为宪法的一个内容。在现代时期，尽管有1950年代的"红色恐惧"，但最高法院仍在继续完善这一标准，以便更好地指导警方如何在履行职责时遵守《权利法案》。

法院强调坦白必须自愿，不得用体罚或精神摧残的方式强取。后来法院又把《第五条修正案》的权利与《第六条修正案》请律师的权利连在一起，所基的理由是，只有在被告人首先获悉他的权利，包括保持缄默的权利以后，其供词才可被用作证据。

阿瑟·戈德堡(Arthur Goldberg)大法官关于"埃斯科韦多诉伊利诺伊州案"的意见书(Escobedo v. Illinois, 1964年)

我们的《宪法》将平衡点落在让被告人有获得法律顾问、避免自我陷罪的权利上。……任何值得维护的制度都不应害怕被告人在被允许请教律师后，会了解并行使这些权利。如果行使宪法权利会有碍于执法制度的效力，那么这个制度有非常严重的问题。

1966年，最高法院在"米兰达诉亚利桑那州案"(Miranda v. Arizona)中作出了划时代的裁决。在此之前，警方和下级法院希望有一条明确规则，帮助他们确定什么叫满足宪法的全部要求，而法院通过米兰达一案说明了这一规则。用首席大法官沃伦的话说，被捕的人必须被以清楚和毫不含糊的语言告知其具有保持缄默的宪法权利、并且当场所说的任何话今后可在法庭上被用作对他不利的证词。此外，警察必须让嫌疑人知道有请律师的权利，以及如果他/她没钱请律师，政府会提供律师。如果警察在没有律师在场的情况下持续审问，那么，首席大法官警告说："政府一方有重大责任显示，被告人是明知和明智地放弃了不自我陷罪和请律师的权利。"

对米兰达案的裁决引发了一阵指责法院呵护罪犯的批评声浪，但是不久，米兰达案决定的根本正确性变得有目共睹。国内较前卫的警察局很快纷纷宣布，他们采用这种做法已经多年，而且这样做并没有损害调查或破案的效力。希望坦白的罪犯还是会坦白；在其他情况下，缺少供词不过是使警方在追查罪犯和给其定罪的过程中必须提高效率。针对那种认为这个裁决鼓励犯罪的说法，司法部长拉姆奇·克拉克(Ramsey Clark)说："法院的裁决不导致犯罪。"许多检察官持相同意见，用一位检察官的话说："法院在裁决和程序方式上的变化对犯罪率所产生的影响，大约同阿斯匹林会对脑瘤产生的影响一样。"

一个人要犯罪，法院──以及《宪法》──基本无能为力。法院所关心的，也是社会所关心的，是当警察逮捕一名嫌疑人时，那个人不会未经法律正当程序而被监禁或被判处死刑。预防犯罪是立法和执法机构的责任──它们具有制定法律和执行法律的根本职责。但是，在美国这些必须在《宪法》确立的范围内行事。由于美国的制宪人十分了解法院会如何受当权者的左右，因此他们以最大的努力来使法院在解释和运用法律上完全独立。

鉴于美国制宪人曾目睹刑法可以如何被统治者用来迫害政治反对派，因此他们作出了关键性的决定。他们不仅为被告人提供了构成正当程序的一整套权利，其中包括受社会同胞公正和迅速审判的权利，而且坚决要求整个制度要基于这样一个前提：受到犯罪指控的人在未被确凿无疑地证明有罪以前是无辜的。在民主社会，没有任何一个被控有罪的人需要证明自己无罪。相反，证罪的责任在于政府，而且还必须做到令人信服。

会不会有一些行踪极其隐蔽的罪犯让警察无法立案而得以逍遥法外呢？回答是肯定的，这是我们为坚持正当程序的制度所付的代价之一。偶尔会有一个罪犯逃出法网，但我们的目的是确保不让任何无辜的人误受惩罚。这个制度不是尽善尽美，但它的确以理想为准则。要保护人民的权利，民主国家中的正当程序就不能是一句空话。

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相关读物：

David J. Bodenhamer, Fair Trial: Rights of the Accused in American History (New York: Oxford University Press, 1992).

Jacob W. Landynski, Search and Seizure and the Supreme Court (Baltimore: Johns Hopkins University Press, 1966).

Leonard W. Levy, Origins of the Fifth Amendment (New York: Oxford University Press, 1968).

Anthony Lewis, Gideon's Trumpet (New York: Random House, 1964).

Melvin I. Urofsky, The Continuity of Change: The Supreme Court and Individual Liberties, 1953-1986 (Belmont, CA: Wadsworth Press, 1989).

Samuel Walker, Popular Justice: A History of American Criminal Justice (New York: Oxford University Press, 1980)